hth登录:【读书笔记】《刑法教义的本土形塑》第二章 ——理论移植、文化根性与本土化路径
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本章以“刑法教义本土化的理论困境与实践路径”为核心，从比较法视野切入，探讨了刑法教义学在中国语境下的移植、适应与重构问题。作者围绕以下核心议题展开：
作者梳理了德日刑法教义学（尤其是三阶层犯罪论体系）引入中国后的适用难题，如形式理性与实质正义的冲突、法条主义与社会现实脱节等，并指出简单移植域外理论可能会引起“水土不服”，例如中国司法实践中对“社会危害性”的强调与德日“构成要件符合性”优先的逻辑差异。
作者强调中国刑法教义需植根于“情理法”融合的传统法律文化，而非完全依赖逻辑自洽的形式体系。以“亲亲相隐”“死刑存废争议”等为例，说明民间传统文化价值观对犯罪评价标准、刑罚正当性的潜在影响。
作者提出中国刑法教义的本土化需以司法实践为素材，通过典型判例（如“于欢案”“昆山反杀案”）提炼规则，形成“自下而上”的理论建构路径。批判了教义学研究中“重理论轻实践”的倾向，主张通过司法解释和指导性案例弥合理论与实务的鸿沟。
本书中作者提倡“功能主义刑法教义学”，即在体系逻辑中融入刑事政策目标（如社会治理需求、风险预防导向）。其主张构建“双层教义学结构”：基础理论层（普适性原理）与动态适应层（本土问题回应）。
作者指出，德日刑法教义学的核心逻辑建立在“个人权利本位”与“形式理性优先”的哲学传统上（如康德的权利哲学与韦伯的理性化理论），而中国刑法实践长期受“集体利益优先”与“实质正义导向”的思维影响。这种差异导致理论移植中的深层矛盾。例如，德日刑法中“违法性”与“有责性”的严格区分，在中国司法中常被“社会危害性”这一混合概念模糊化（如“于海明正当防卫案”中，法院直接将防卫行为的社会效果纳入构成要件评价）。
作者借鉴日本学者北川佳世子的“法律文化适应论”，强调刑法教义的本土化需经历“筛选—重构—内化”过程。例如，中国对“期待可能性”理论的接受并非全盘照搬，而是将其限缩为“极端情境下的责任豁免”，并通过《刑法》第13条“但书”条款实现本土转化（如“许霆案”中，法院以“情节显著轻微”为由减轻刑罚）。
针对“三阶层”体系的逻辑严密性优势与“四要件”体系的实践便利性之争，作者提出“功能导向的体系融合”思路。例如，在“共同犯罪”领域，可借鉴德国“行为支配理论”解释组织犯罪的主犯责任，同时保留中国刑法中“主犯—从犯”分类的实务操作性，形成“双层解释模型”（理论层逻辑自洽，实务层灵活裁量）。
构成要件：增加“实质解释”维度，将“社会危害性”作为构成要件符合性的隐性标准（如“毒贩运输毒品认定”中，结合运输距离、毒品数量等实质危害程度判断是否入罪）。
违法性：通过司法解释明确超法规阻却事由的适用边界（如“亲属间包庇罪”的豁免范围应基于“亲亲相隐”传统进行限缩）。
责任：将“预防必要性”融入责任判断，呼应刑事政策需求（如“未成年人犯罪”中，结合再犯可能性决定是不是追究刑事责任）。
尽管三阶层体系在理论上更具逻辑性，但其在中国司法中的适用常遭遇“水土不服”。例如：
违法性认识错误：中国法院极少因违法性认识错误而免责（如“大学生掏鸟案”中，被告以“不知法”抗辩未被采纳），而德国刑法第17条明确允许此类免责。作者建议通过“实质违法性认识”标准（即是不是具备社会常识层面的危害认知）实现本土化改造。
客观归责理论：中国法院在因果关系判断中更依赖“条件说”而非“风险实现理论”，但近年通过指导性案例逐步吸收客观归责思想（如“电梯劝阻吸烟猝死案”中，法院以“行为未制造法不允许的风险”否定因果关系）。
作者强调，中国刑法教义学需将“宽严相济”“少捕慎诉慎押”等政策转化为教义学规则。例如：
出罪机制的多元化：通过《刑法》第13条“但书”、第37条“免予刑事处罚”等条款，构建“社会危害性轻微—责任程度低—预防必要性不足”的三阶出罪标准。
刑罚裁量的政策化：在累犯、缓刑适用中引入“再社会化可能性评估”，将“修复性司法”理念嵌入教义学解释（如“醉驾初犯积极赔偿”可作为缓刑实质条件）。
针对网络犯罪、金融犯罪等新型风险，作者批判了德日刑法教义学在“抽象危险犯”认定上的保守性，主张中国需发展“积极预防导向”的教义学工具。例如：
预备行为实行化：对犯罪、网络黑产犯罪，可突破“实行行为着手”理论，通过实质解释将预备阶段行为认定为既遂（如“非法利用信息网络罪”的扩张适用）。
集体法益的个体化保护：在环境污染犯罪中，将“生态安全”这一集体法益还原为“不特定多数人的生命健康权”，以避免法益抽象化导致的处罚边界模糊。
首先作者虽强调本土化，但未明确回答如何平衡本土特色与法治根本原则（如罪刑法定、责任主义）。例如，在“口袋罪”（如寻衅滋事罪）的适用中，若过度依赖实质解释扩大处罚范围，可能侵蚀罪刑法定原则。需通过“双重制约机制”：立法上限制口袋罪的构成要件，司法上强化说理义务。其次在国际人权法的基础上中国刑法教义的本土化不可以忽视《公民权利与政治权利国际公约》等文件的约束。例如，死刑适用标准的本土解释（如“保留死刑但严格限制”）需与国际法中“死刑仅适用于最严重犯罪”的要求兼容，避免因“民意优先”突破人权保障底线。再次尽管指导性案例有助于统一裁判尺度，但其“个案经验”难以替代体系化教义学。例如，“于欢案”确立的防卫过当认定规则，可能因过度关注“伦理情境”而削弱构成要件的明确性。需通过“案例群提炼”方法，从类案中归纳一般性规则（如“防卫紧迫性”的类型化标准）。最后当前司法实践中“结果导向”思维盛行（如“维稳优先”影响定罪量刑），可能会引起教义学沦为政策附庸。例如，在涉众型经济犯罪中，为平息而对从犯扩大打击范围，违背“责任个别化”原理。需构建“政策转化过滤器”，将刑事政策目标转化为教义学可兼容的规范标准。
中国刑法教义学的理想图景，应是一种“有根的世界主义”——既扎根于本土实践与文化传统，又与世界法治文明对话；既追求逻辑自洽的体系性，又以问题意识为导向，在解释论中实现“法律效果、社会效果与政治效果的统一”。这一过程注定是漫长而充满张力的，但其终极目标始终清晰：构建一种既能“解释中国”、又能“贡献世界”的刑法知识范式。
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